Dans le cadre de la construction d'une route en Algérie, le demandeur, société française, conclut un contrat avec le défendeur n° 1, société espagnole, dont les droits furent cédés au défendeur n° 2, également société espagnole. Comme le demandeur accusait un retard dans l'exécution des travaux, le défendeur lui demanda d'augmenter ses moyens de manière à rattraper le temps perdu. L'explication donnée par le demandeur pour justifier le retard était (i) la détérioration de la situation générale en Algérie qui, à ses dires, l'aurait empêché de mobiliser le personnel nécessaire et (ii) des travaux supplémentaires demandés par le défendeur. Il suggéra que les termes de leur collaboration soient renégociés. A défaut, il serait contraint de mettre fin aux travaux sur le fondement de la force majeure. Un avenant fut conclu, apportant diverses modifications au contrat initial. Les travaux reprirent alors mais accusaient un retard. Le défendeur réclama en conséquence le paiement de pénalités pour exécution hors délai et subordonna le paiement des factures à l'émission d'un avoir par le demandeur couvrant le montant des pénalités. La situation conduisit à une impasse, le demandeur refusant de signer l'avoir et exigeant le paiement de toutes les sommes facturées et le défendeur refusant de payer les factures avant de recevoir l'avoir. Face à cette situation, le demandeur introduisit une demande d'arbitrage en invoquant la force majeure pour justifier le retard apporté à l'exécution des travaux. Sa demande concerne les factures dues par le défendeur et restées impayées et divers frais supplémentaires qu'il a dû supporter. Le défendeur introduisit une demande reconventionnelle afin d'obtenir le paiement des pénalités pour exécution hors délais et de recouvrer certains frais supplémentaires qu'il avait dû supporter. Le tribunal arbitral examine en premier lieu la loi applicable au fond du litige. Il écarte les <b>Principes d'Unidroit</b> relatifs aux difficultés d'exécution imprévues (hardship) et les conditions FIDIC et ENAA, dont l'application est réclamée par le demandeur. Il examine alors les diverses demandes des parties et procède à une compensation entre les sommes dues par l'une et l'autre des parties. Les frais de l'arbitrage sont partagés par moitié entre les deux parties.

<i>Sur le droit applicable au fond du litige :</i>

'La référence aux usages et aux principes généraux

L'article 26 du contrat dit que « This Contract shall be entirely governed by Spanish law, excluding any other legal system ». Considérant le choix exprès fait par les parties, il n'est évidemment pas nécessaire de déterminer la loi nationale applicable. Le problème qui se pose est plutôt celui de savoir si, et dans quelle mesure, on devra prendre en considération également, dans le contexte de la loi nationale choisie par les parties, les usages du commerce international.

Selon l'opinion de la partie demanderesse la controverse doit être décidée non seulement sur la base des dispositions de la loi espagnole mais aussi en tenant compte des usages du commerce international et des principes généraux du droit et, en particulier, des usages existant dans les contrats internationaux de génie civil.

La partie demanderesse fait aussi valoir au soutien de cette thèse la première version du contrat soumise à la partie demanderesse selon laquelle : « In reaching a decision the arbitrators shall be guided primarily by the terms of this Contract and international practice in similar agreements. However, to the extent arbitrators decide that reference need be made to the laws of a particular jurisdiction, the laws of Spain shall be applied ».

La partie défenderesse, au contraire, souligne qu'en droit espagnol, et en particulier sous le Code civil, applicable dans le cas d'espèce (le contrato de obras étant un contrat de droit civil), les usages ne sont applicables que dans l'absence de réglementation de loi.

En ce qui concerne l'argument de la partie demanderesse tiré de la version précédente du contrat, son absence de fondement est évidente. D'ailleurs, la demanderesse semble avoir abandonné cet argument dans les mémoires successifs.

En ce qui concerne la question des relations entre usages et normes de loi dans le contexte de la loi nationale choisie par les parties, il est important de souligner que cette question se présente d'une façon tout à fait particulière dans le contexte de l'arbitrage international en vertu des règles spéciales réglementant le rôle des usages dans l'arbitrage international. Ainsi, le Règlement de conciliation et d'arbitrage de la CCI dit expressément à l'article 13, § 5, que « ... dans tous les cas, l'arbitre tiendra compte des stipulations du contrat et des usages du commerce ». Mais, surtout, l'article VII de la Convention de Genève du 21 avril 1961 (ratifiée par la France et l'Espagne) dit expressément que : « ... les arbitres tiendront compte des stipulations du contrat et des usages du commerce ».

Ceci signifie que les arbitres ne sont pas liés aux règles strictes d'un droit national lorsqu'il s'agit de déterminer si, et dans quelle mesure, les usages du commerce peuvent s'appliquer, éventuellement en substitution de normes dispositives de la loi applicable. En particulier, la Convention de Genève a établi, par son article VII, un principe internationalement uniforme qui s'applique au lieu des normes nationales en la matière et qui reconnaît aux arbitres une marge d'appréciation plus large quand il s'agit de déterminer le rôle à attribuer aux usages. Ceci permet aux arbitres d'attribuer une place plus importante aux usages du commerce, et par conséquent aux règles coutumières établies, à niveau international, par les entreprises engagées dans le commerce international, avec la seule limite du respect des dispositions impératives de la loi applicable.

Naturellement, tout ceci ne s'applique qu'en présence d'usages véritables, c'est-à-dire d'usages largement connus et régulièrement observés dans la branche considérée : il faut par conséquent établir qu'il s'agit des règles que les personnes engagées dans le commerce international (et en particulier dans la branche en question) considèrent applicables, sans aucun besoin d'une référence expresse, parce qu'elles sont devenues obligatoires comme conséquence d'un usage répandu et continu. Il est évident que cette appréciation doit être faite avec prudence, afin d'éviter que les parties se trouvent soumises à des règles dont elles ne pouvaient pas attendre raisonnablement qu'elles soient applicables.

Le problème spécifique soulevé par le demandeur: hardship et droit au remboursement des surcoûts causés par la force majeure.

Les règles que la partie demanderesse prétend être applicables en tant qu'usages du commerce ou en tant que principes généraux applicables aux contrats internationaux sont essentiellement deux : d'une part le régime de la hardship prévu par les « Principes Unidroit » et d'autre part la règle selon laquelle la partie qui subit un événement de force majeure a droit au remboursement par l'autre partie des surcoûts qu'elle supporte pour surmonter la situation de force majeure, règle qui résulterait des conditions contractuelles répandues à niveau international et en particulier des conditions FIDIC [...] et les conditions de l'ENAA [...]

Les Principes Unidroit en matière de hardship

En ce qui concerne les « Principes des Contrats Commerciaux Internationaux » rédigés par l'Unidroit (« Principes Unidroit »), leur Préambule prévoit expressément qu'ils s'appliquent « lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat » et qu'ils « peuvent s'appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les « Principes généraux du droit », la lex mercatoria ou autre formule similaire ».

Etant donné que dans le contrat du [...] les parties n'ont fait aucune référence aux Principes en question et que la formulation de la clause sur la loi applicable permet d'exclure avec certitude que les parties aient voulu soumettre le contrat à la lex mercatoria ou aux principes généraux du droit, on ne voit pas comment les principes en question pourraient trouver application en tant que tels.

Le seul moyen pour justifier leur application serait de dire qu'il s'agit d'une « codification » d'usages existants et que les Principes Unidroit devraient être appliqués dans cette qualité d'usages « codifiés » par l'Unidroit. Pour arriver à cette conclusion il faudrait prouver que les règles invoquées par la demanderesse (et en particulier celles sur la hardship, contenues dans les articles 6.2.1 et suivants) correspondent à un usage international généralement établi, auquel les personnes engagées dans le commerce international se considèrent liées sans besoin d'une stipulation expresse dans ce sens.

Or, si l'on peut admettre l'existence d'une tendance, dans certaines branches, à stipuler avec une certaine continuité des clauses de hardship, il est certain que dans la pratique des affaires l'obligation de rééquilibrer le contrat (par la négociation et, le cas échéant, par l'imposition d'un tiers, comme prévu dans l'art. 6.2.3, § 4 des Principes Unidroit), qui caractérise la hardship, constitue un principe tout à fait exceptionnel qui n'est accepté que dans le cadre de clauses contractuelles, qui devront déterminer en détail les situations justifiant la hardship ainsi que les conséquences de celle-ci. Il est donc exclu que l'on puisse considérer les dispositions en matière de hardship contenues dans les Principes Unidroit comme des usages du commerce. Il s'agit, au contraire, de règles qui ne correspondent pas, au moins à l'état actuel, à la pratique courante des affaires dans le commerce international et qui ne seront par conséquent applicables que lorsque les parties y ont fait une référence expresse, ce qui n'est pas le cas ici.

Dans ces conditions le Tribunal arbitral conclut à l'inapplicabilité, dans le cas d'espèce, des Principes Unidroit et en particulier des articles 6.2.1 et suivants en matière de hardship. [...]

Les conditions FIDIC et ENAA

En ce qui concerne les conditions générales invoquées par la demanderesse, il faut souligner qu'il s'agit de contrats type, qui ne s'appliquent, en principe, que lorsque les parties ont expressément ou implicitement montré leur intention de soumettre leur contrat aux conditions générales en question. Certes, les principes contenus dans des contrats type utilisés avec grande fréquence dans une certaine branche peuvent devenir, en vertu de leur répétition constante, des véritables usages. Toutefois pour arriver à une telle conclusion il faut prouver que le principe en question représente désormais une règle qui s'impose - sans nécessité d'accord - aux entreprises de la branche dans laquelle il est appliqué.

Or, afin que des solutions contractuelles typiques puissent devenir des usages il faut :

• qu'il s'agisse de solutions établies dans la pratique des affaires avec un degré suffisant d'uniformité pour pouvoir être appliquées directement (comme formule standard) sans besoin de négocier des éléments ultérieurs ;

• qu'il soit prouvé que les principes que l'on veut considérer comme des usages sont appliqués par les entreprises de la branche en question même dans l'absence d'une prévision expresse dans le contrat.

En ce qui concerne le premier aspect, il faut tout d'abord souligner que le principe selon lequel le maître de l'ouvrage doit prendre en charge les coûts supportés par l'entrepreneur en conséquence d'une situation de force majeure ne s'applique, dans le cadre des contrats type précités, que dans certaines situations exceptionnelles de force majeure (en particulier en cas de guerre) et suivant des procédures précises, réglementées en détail dans ces contrats type. Ainsi, dans les conditions FIDIC, la situation de guerre doit être immédiatement notifiée à l'Engineer qui déterminera, après consultation de l'entrepreneur et du maître de l'ouvrage, les surcoûts relatifs (art. 65.5 FIDIC) ; les conditions ENAA prévoient la notification à temps par écrit du montant des surcoûts comme condition pour engager une responsabilité du maître de l'ouvrage. En outre, les special risks des conditions FIDIC (art. 20.4, a-e) ne correspondent pas exactement aux war risks des conditions ENAA (art. 38.1).

Tout ceci montre clairement que les principes contenus dans les conditions précitées, ne sont pas encore « mûrs » pour se transformer en une règle uniforme et autonome capable de s'imposer comme usage : il ne s'agit pour le moment que de solutions contractuelles, inutilisables hors du contexte du contrat type dans lequel elles sont étroitement intégrées sans procéder à des mises au point au niveau contractuel. Ainsi, il serait absurde d'appliquer hors de leur contexte des solutions, comme celles citées ci-dessus, qui contiennent des mécanismes particuliers (comme le rôle de l'Engineer dans les conditions FIDIC ou l'obligation d'indiquer tout de suite le montant des surcoûts réclamés dans les conditions ENAA) visant à réaliser un équilibre des intérêts des parties qui ne peut pas être obtenu hors de ce contexte sans négocier une série d'éléments supplémentaires.

En ce qui concerne le second aspect, aucune preuve n'a été apportée que, en présence de clauses de force majeure classiques (comme celle contenue dans le contrat du [...]), se limitant à prévoir une exemption de responsabilité du débiteur qui n'exécute pas ses obligations, les entreprises travaillant dans la branche de la construction se considèrent liées, dans l'absence de toute clause contractuelle en ce sens, par un usage qui imposerait au maître d'ouvrage de rembourser les surcoûts supportés par l'entrepreneur comme conséquence de la force majeure.'